ZOEKEN

De 403-verklaring: invloed op sanering niet onderschatten

Artikel geschreven door: Roelof van der Wielen op 22 maart 2016

In onze insolventie- en M&A-praktijk zijn we regelmatig betrokken bij ondernemingen waar een 403-verklaring is afgegeven. Met name bij saneringen is de 403-verklaring een niet te onderschatten constructie met een ontwrichtend potentieel. We praten u graag bij over onze ervaringen met de 403-verklaring.

De 403-verklaring (Art. 2:403 BW)

De 403-verklaring, ook wel ‘de instemmingsverklaring’, is in feite een volledige borgstelling die een moedermaatschappij afgeeft voor een dochtermaatschappij. Specifiek gaat het om een hoofdelijke garantstelling voor de verplichtingen die de dochter is aangegaan ten tijde van de afgegeven verklaring (meestal per boekjaar). Het terugtrekken van een instemmingsverklaring is mogelijk, echter, voor verplichtingen die zijn aangegaan door de dochter vóór de terugtrekking van de instemmingsverklaring blijft de moedermaatschappij garant staan (Art. 2:404 BW). Voor nieuwe schulden niet.

U kunt zich voorstellen dat de 403-verklaring vooral wordt gebruikt om inzicht in de jaarcijfers uit concurrentieoverwegingen te voorkomen. De jaarcijfers van afzonderlijke dochtermaatschappijen worden dan verhuld in de geconsolideerde cijfers; er wordt namelijk op niveau van de moeder geconsolideerd gerapporteerd bij de KvK. Dat kan slim zijn. Tevens wordt de 403-verklaring door ondernemers gehanteerd om zich de moeite van jaarlijks deponeren van elke afzonderlijke groepsmaatschappij te besparen.

In ruil hiervoor verplicht de moedermaatschappij zich om garant te staan voor de verplichtingen die de dochtermaatschappij is aangegaan. Het gebrek aan inzicht in de jaarcijfers voor (potentiële) schuldeisers wordt hiermee gecompenseerd. In geval van een schuldsanering betekent dit dat een schuldeiser op basis van de 403-verklaring kan aankloppen bij de moedermaatschappij voor nakoming van de verplichting. In de praktijk gebeurt dit echter nauwelijks, is onze ervaring.

Werknemers bijvoorbeeld, die naar aanleiding van een doorlopend arbeidscontract met de dochtermaatschappij nog recht hebben op (een deel van het) loon, kunnen een beroep doen op de moedermaatschappij. In geval van faillissement wordt de werknemer door de curator ontslagen en bij het UWV ondergebracht. Deze betaalt volgens de WW slechts 70% van het laatstgenoten loon. Echter, wist u dat werknemers de resterende 30% op basis van de 403-verklaring alsnog kunnen vorderen bij de moedermaatschappij? En dat dit concurrente vorderingen betreffen?

Schuldsanering en garantstelling

Opvallend is dat veel schuldeisers – behalve de kredietverzekeraars en vastgoedeigenaren – de 403-verklaring negeren. Als UNO een crediteurensanering organiseert gaan we niet uit van onwetendheid maar van voorzorg. Een opvallende gevolgtrekking van de 403-verklaring is namelijk dat een preferente schuldeiser haar preferentie verliest bij de aanspraak op de verklaring. Evenzo worden achterstellingen eveneens ongeldig bij aanspraak (en worden concurrente schulden gemaakt), mits expliciet overeengekomen dat men de vordering tevens achterstelt bij de schulden van de moeder.

In geval van een schuldsanering is het zo, dat wanneer een crediteurenakkoord wordt bereikt op niveau van de dochtermaatschappij, de crediteuren vanwege de finale kwijting hun aanspraak op de 403-verklaring verliezen. Echter, ingeval er wel crediteuren overblijven in de dochtermaatschappij die een beroep kunnen doen op de 403-verklaring, komt het ontwrichtend potentieel pas echt in zicht: een vordering verjaart pas na 5 jaar, dus gedurende deze termijn loopt de moedermaatschappij het risico dat een crediteur zich alsnog beroept op haar garantie om de verplichting te voldoen.

Kortom, een 403-verklaring heeft veel haken en ogen en vergt een specialistische aanpak. Laat u goed adviseren.


Andere Artikelen

Actueel

UNO beschikt over WHOA herstructureringsdeskundige

Lees meer
Actueel

WHOA en de Herstructureringsdeskundige

Lees meer